商标法上未注册商标权益保护（2）

　　注册制度只是一种框架假定:商标申请人最终会通过使用行为创造商标符号意义,并实现商标功能.继而对劳动之理性的审査就成为预先推定,而非对既存中立性劳动的事后检验.因此,注册制度必须促使"理性"与"劳动"重新吻合在一起.措施之即反对恶意抢注（另一重大措施即为注册取得模式必须伴随的"使用强制"要求.从弥合注册与使用要求的总体视角看,授权确权阶段对恶意抢注的排除可谓"前封",使用强制要求可谓"后攻".）:如果商标权人的初始目的就是利用这种理性与劳动相对分离的状态知晓他人未注册商标存在,仍然抢先要求确定权利,则必须赋予其不利法律后果.将该措施的直接目的坐落在对抢注行为违法性的消极评价或是积极保护未注册商标杈益,即为上述商标法的姿态问题.显然,商标法求取权利的安定性,依靠的是前者而非后者采取这一姿态的根本原因则在于未注册商标没有经过获权意义上对商标使用行为的理性批判.因此,商标法受该直接目的所指引,只能通过提供"不予注册"请求权的方式间接、有限地保护未注册商标.
　　其次,应当认真对待注册商标权,留下一部"干净"的《商标法》.质言之,商标法在设定权利义务时必须"厌恶"未注册商标.部分未注册商标因凝结商誉而具备财产价值但商标法不应将其视同注册商标.第一,整部《商标法》应当围绕商标财产权利的取得、维持、行使和消灭展开,打开该场域的钥匙即为商标注册.因此,作为财产法的商标法一般只能以拒绝他人恶意抢注的方式间接保护未注册商标权益.这么做的原因在于未注册商标权益本质上不是财产权.从财产权的理论构架上看,学者将对象与权利的关系化约为"财产体"与"财产权",通过这种区分,财产权制度具备特殊的形式价值.然而,二者相对分离必须满足两个前提:作为处分对象的财产体的内容和范围是确定的,以及存在占有之外财产权变动的表征方式.（参见冉吴:《制定法对财产权的影响》,载《现代法学》2004年第5期,第11-12页.）因此,注册而非使用帮助完成了商标符号的从共有到私有,这与前文所述"劳动的理性批判"同义.而未注册商标未能完成这一特定化和公示过程.继而,从法律关系的形式上看,商标法原则上只能为注册商标设定禁止使用请求权.反过米说,在该法的视野中,未注册商标仍然处于共有状态,亦即向所有人敞开胸怀,任何人都有权使用".（ Seneca, Octavia.u.402f, in Seneca' s Tragedies.Tans.F.J. Miller(London, Heinemann.1917,i439转引自[澳]斯蒂芬巴克著:《自然法与财产权理论:从格劳秀斯到休谟》,周清林译,法律出版社2014年版,第11页.）当然这并不妨碍其他法律提供禁止权.第二,更新认识商誉要素在商标法中的地位.一方面,商标法只能通过商标权间接保护商誉,而非越过该权利确定过程直接进行保护:另一方面,商标法应当通过"使用强制"确保商标权利框架被商誉所填充,防止出现"僵尸权利"或"标识财产权".因此对商标法而言形成商誉是法定义务,而不是请求权基础.（对于驰名商标特殊保护,商誉是请求权基础,这是因为商誉积累使得商标功能发生质变.）
　　总而言之,商标法的具体条款如果不加区分地平等保护未注册与注册商标,是对该法基本价值取向的盲目和恣意,严重背离了预先划定商标权利边界的制度设计.

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