商标法上未注册商标权益保护（1）

　　恶意抢注治理规则的核心是将"恶意"作为抢注行为违法性的判准并导向不利法律后果.尽管表面上"不予注册并禁止使用"更有利于保护未注册商标权益,但法律后果应当统为"不予注册".下文将从两个方面论证该观点:商标法理论如何调和未注册商标权益与注册取得模式;制定法上如何处理当前采取"不予注册并禁止使用"法律后果的《商标法》第13条第2款、第3款与第15条第1款.
　　商标法上未注册商标权益保护的应有姿态
　　商标法在处理注册商标权与未注册商标权益时应当具备不同姿态.前文已述及区分商标抢注与恶意抢注的制度意义,换言之与注册取得模式伴生的先申请原则本身是鼓励抢注的,（参见钟鸣、陈锦川:《制止恶意抢注的商标法规范体系及其适用》,载《法律适用》2012年第10期,第8页.）这与注册制的功能有关.前现代与现代知识产权法的一个显著区别在于其基本理念从"创造"到"对象"的系统转向.这种转向的特征在于,法律不再建立在对创造性劳动过程的田园牧歌式的描摹之上,而是集中在"作为一个闭合和可靠实体"的保护对象的经济价值和社会贡献之上,因而可以从一个更加广阔的视角看待知识产品的合理分配.（参见[澳]布拉德谢尔曼、[英]莱昂内尔本特利著:《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911)》,金海军译,北京大学出版社2012年版,第206-210页.）
　　知识产品也不再仅仅是一种难以厘清排他边界和明确支配的自然事实,而是可被纳入现代权利框架的制度性事实.为了构建这种条理清晰、范围明确的权利框架,注册、登记等具有潜在自组织性的制度工具应运而生.通过注册程序,法律得以尽量清晰地划定权利的边界.通过鼓励"抢先提出注册",商标法实际上意欲将未注册商标"驱赶"向能够确保权利安定性和交易安全的注册状态.（参见余俊著:《商标法律进化论》,华中科技大学出版社2011年版,第135、137页）因此,尽管脱胎于反假冒制度的商标保护贯穿未注册商标和注册商标,并且以商誉作为协调商标法与反不正当竞争法的抓手,（one, Robert G, Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law, Boston University Law Review vol.86,no.3(June2006pp.572-575）但是,优先保护注册商标是商标法的应有姿态.这种姿态的实现需要如下保障.首先,在商标法的场域内,以"注册与否"来区别权利义务的安排模式,除非符合严苛的例外条件,只有注册商标权利人享有禁止使用请求权.商标法通过注册行为构建了封闭的有名权利,并预先规定了该权利的取得条件和保护范围,从而显著降低了界权成本.质言之,注册取得制是将个人"占有"商标并获取排他权利的意志,以成本较低的方式与他人意志相协调的结果.由于本质上相互平等的个人意志与这种意志的彼此协调共同构成了权利取得的整体条件,从而导致寻找外在事物对他人的重要性皆为一律的统一评价（参见朱庆育:《权利的非伦理性化:客观权利理论及其在中国的命运》,载《比较法研究》2001年第3期,第18页.）—亦即就自己获得排他性权利之事实取得他人"同意"这取得权利的过程无法单纯依据个人的主张来完成.在商标法的情境下,这种整体条件的理想状态就表现为商标权取得的递进式条件:(1)个人通过中立性劳动(使用商标)创造商标符号并主张权利;(2)对中立性劳动进行理性批判以确定权利.很明显,从规范角度看满足该条件的关键在于第二步.因此,可以得出两个推论:其一,注册制将部分证明成本转嫁给注册机关,（包括商标符号本身的合法性—体现为绝对禁止注册事由,以及商标权利的合规范性—体现为相对禁止注册事由.）并利用公示制度构建商标权利信息平台,令个人更容易地完成获权意思表达的宏观建构,以协调他人的平等意志.因此,一旦注册商标与未注册商标获得同等保护,即无法实现《商标法》的立法目的.其二,上述成本转移方式以劳动与劳动之理性批判的相对分离作为前提.（注册机关事实上假定利害关系人(在先使用者)最关心商标权利合规范性之检验,于是进一步将提出反对意见的成本转移给不同意注册者获权主张的人,通过程序分流(受理根据相对禁止注册事由提起的异议、撤销和无效宣告请求,而不是一概主动审查)降低注册机关的审查成本）

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