在先使用有一定影响未注册商标的权利范围缺乏

　　我国对有一定影响未注册商标的保护有明确规定的条款是《商标法》第31条,该条规定:"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标."同时,《商标法》第30条和第41条赋予了在先权利人对被抢注商标的异议权和撤销申请权.
　　但是商标法在对有一定影响的未注册商标所有人提供程序性权利的同时却未对权利人的实体性权利作出规定.因此,留下两个令人备感困惑的问题:一是在先使用有一定影响的商标被他人抢注后在争议商标被撤销之前,在先使用者继续使用商标的行为是否构成侵权,即在先使用者是否有先用权—商标法对此并未明确.与此相关的另一问题是,如果在商标法修改中明确在先使用有一定影响商标的先用权,那么该商标权人在多大的范围内享有权利——对此亦有待法律作出明确的回答.商标法存在的上述问题导致司法实践中对在先使用有一定影响的未注册商标的保护明显缺乏依据.如在"廖燕文诉广东锦力电器有限公司CLIPMEI'商标侵权纠纷案"中,尽管有证据证明广东锦力电器有限公司对" CLIPMEI"商标使用并形成一定影响在先,廖燕文对" CLIPMEI"商标注册在后,原审法院根据《商标法》第31条的规定认为锦力公司主张其在先使用的理由充足,予以采信.
　　接着又进一步从两个商标的音、形、义进行比较,得出两商标既不相同也不近似的结论.这一判决的表述存在前后矛盾、说理不足的问题.原告商标与被诉商标相同或近似应当是适用《商标法》第31条的前提,否则就没有"抢注"或在先使用"之说.这时因为,如果两个商标既不相同也不近似就不存在谁抢注的问题,也不存在承认在先使用与否的问题.审法院判决前后矛盾的表述在某种程度上体现了在适用《商标法》第31条上所存在的困惑.一方面,第31条体现了立法保护在先使用有一定影响商标的态度,具有在先使用的事实使被告继续使用商标的行为亦符合商业伦理;另一方面,根据《商标法》的规定,在先使用并不意味着能够继续使用,这使得判决被告的行为不构成侵权又缺乏直接依据.在这个案件中,二审法院干脆回避了在先使用的问题,直接从商标的相似性来判断被告的行为是否构成侵权,从而使判决避免再次陷于语义前后矛盾的误区.

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