国外商标先用权制度的困境

　　从国外的经验来看,实行商标使用取得制度的美国一直允许商标之间的共存,但其允许的是不同地域范围内的相同或近似商标之间的共存.就两个未注册商标之间的冲突而言,普通法主要考虑商标使用的"时间先后性"与"地域性",而"时间先后性"受制于"地域性".这意味,因使用产生的商标权利效力仅及于商誉存在的地域范围,且在该地域内以商标使用的时间先后确定权利归属,不同地域内商标权的产生不受时间的限制,即在不同地域内使用相同或近似商标可以同时产生商标权.就在先使用商标与在后注册商标之间的冲突而美国法院的解决方案为,未注册商标的使用人可以主张"限制地域"抗辩,即未注册方得以在注册方提出申请之前一直连续使用的地区内主张优先权,但同时该未注册商标当事人的商标权会被"冻结"在该地区.在InReBeatrice Food Co案中,美国法院指出,如果在先使用者在狭隘的商业地域使用,而在后使用者积极拓展商业范围,并且首先提出了注册申请,则在后使用者可以获得在后的全国范围内有效的注册,但不包括在先使用者的商业区域.由此可见,商标先用人基于使用而获得的在其使用范围内的商标权优先于在后的注册商标权,后者不能进入前者的地域范围.
　　当然,这并不是说同一地域范围内的商标共存总是被法律所禁止.基于当事人之间合意的商标共存是多数国家的法律所允许的,尽管相关公众的利益会在一定程度上受到损害.这是因为商标权在性质上是一种私权,因而允许当事人依其意志进行处分.商标法将相关公众的利益和商标权人的利益都列为保护对象,当两者发生冲突的时候,就需要做出协调.同时,由于商标权人在共存的机制中是最直接的利益相关方,理论上可以推定他们不会作出有害于自身利益的安排即如果两个商标权人可以接受共存关系,就可以认定消费者发生混淆误认的可能性是较小的,否则商标权人也同样会是受害者.但是,法律硬性规定的商标共存与基于当事人合意的商标共存是迥然不同的,因为立法者难以像身处利害关系之中的商标权人那样根据具体商业态势决定共处格局,也就难以借助当事人的妥协安排实现各方利益的最佳平衡点.换个角度看,立法者硬性规定的商标共存制度,也就是对某个商标权设置限制或因而要遵守对私权进行限制的一般原则:具有正当合理的目的并符合比例原则的要求.就我国的商标先用权制度而言,保护在先使用并有一定影响的商标,可以构成对注册商标权限制的正当合理的目的,但问题在于,目前的制度安排不符合比例原则:不仅相关公众通过商标识别商品来源和降低搜索成本的利益没有得到保障,而且在先使用人的商誉及反不正当竞争的权益更是受到严重损害.究其原因,乃是立法者对注册商标权的保护水平过高.因此,应当在商标先用权的制度中进一步增加对注册商标权的限制以更好地平衡各方利益,使得该制度更加公平和高效.

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