商标注册产生的权利效力强于在先使用

　　未注册商标的先用权保护模式的共同点在于:一是在先使用必须是产生于在先使用的事实;二是在先使用的商标与在后商标具有混淆性,且使用在相同或者类似的商品或者服务上;三是在先使用商标已经形成了可以保护的商誉;四是使用的持续性.但是,在先用权的判断要素上,英美法系要比大陆法系宽松.大陆法系国家普遍强调在先使用人主观状态上的善意或者非不正当竞争目的.对未注册商标权的使用也存在限制,比如限制在原有商品或者服务的范围内,或者要求在先使用人附加区别性标示等. 在先权范式的保护程度有强弱之别.在先申请权只是程序上的优先权,一旦期间经过,则得不到任何保护.在先使用权作为实体权利对未注册商标的保护更周全.但是,在先使用权也有自身的缺陷.首先,在先商标与在后商标时间顺序的确定标准不完全同一.根据英国法的规定,"在先"是根据冲突商标使用或者注册中的最先时间来判断,但是日本法规定,"在先"的判断以冲突商标的注册申请日为标准.我国有学者认为,"在先"的基准日是在后商标的申请日、国际注册日或者优先权日等.
　　由于使用和注册的双重合法性,事实上的在先使用商标可能会发生注册在后的结果,那么时间上的使用在后就会介于在先商标使用和注册的期间之中.其实,先用权模式是建立在使用产生商誉基础上的,以时间为标准来解决问题,显然是不全面的.其次,在先使用权的限制性要素约束了未注册商标权的权能.在先使用限制在原有商品或者服务上不利于扩大商品或者服务生产或者服务范围,不利于商事业务的拓展.在先使用权的承继受到限制,在一定程度上限制了未注册商标的资本化.而且,这种限制并不能起到避免权利冲突的预期效果.最后,注册商标权人可以要求在先使用人附加必要的区别性标示,注册产生的权利效力强于在先使用,是重视形式的必然逻辑,也是稳固现有秩序的无奈之举.

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