商标权从使用取得向注册取得转变的必然性（2）

　　各国继受商标注册制度的原因不完全相同,英国最初采纳商标注册制度是在1875年,据说采纳该制度的动力与其说源于国内还不如说源于国外.随着各国之间相互承认知识产权的利益不断增大,外国商人一再抱怨,认为在相同的情形下,他们在英国受到的保护水平低于他们国家对英国商人的保护水平虽然商标注册制度主要是为了满足国外需要而设立的,但该制度建立之初仍受制于假冒诉讼,而且实践中也很快就接受这种观点,即将注册商标制度作为普通法假冒理论的一种法定的补充物.美国长期以来坚持商标只有在商业上使用才能注册,当商标所有人采纳并在商业中使用了某一个商标时,就已经依据普通法自动获得了商标所有权,因此在普通法上,商标权的获得与注册或其他行政程序无关.在1988年修正《兰哈姆法》时增加了因"意图使用"而可注册,只要商家有真诚使用某商标的意图,就可以申请联邦商标的注册.增加"意图使用具备注册条件的主要动因是解决歧视美国人而优待外国人的问题,即按照原来的"使用"要求,美国公民只有在商业中先使用了某一商标之后,才能申请联邦的商标注册,而外国人则不受这一要求的约束,因为美国是《巴黎公约》的成员国,而巴黎公约》并不要求商标的注册以"使用"为前提,从而使得美国公民处于不利的地位.这样,美国作为使用取得商标权法模式最有影响力的代表,也迫于各种压力逐渐转变为注册取得商标权的立法模式.
　　注册取得商标权之立法模式,之所以能够逐渐取代使用取得商标权之立法模式,除了迫于提高商标保护水平的国外压力以及消除国内外不平等待遇之内在动力外,最根本的原因还在于注册取得商标权之模式.与使用取得商标权之立法模式相比,注册取得模式具有相对优势.在使用取得商标权的模式下,商标权人只能以假冒为由提起诉讼.假冒之诉的准确起源至今尚不清楚,一般认为这种诉讼最早发生在伊丽莎白一世时代的JGv. Samford案,理论界般认为这种诉讼是以欺诈侵权和不实陈述为基础.在工业化大生产的早期,英国衡平法院以禁令救济的方式禁止他人模仿商标和商号,很快普通法也承认原告可以从这种欺诈行为中获得赔偿.但这两种诉讼都受到它们自身条件的限制,因为欺诈之诉需要举证证明对方在主观上存在欺骗的故意.衡平法院的法官基于他们对假冒所导致损害的认识,将争议中的商誉界定为"财产",认为公众受骗本身就是"欺诈",因此即使被告采用该商标或商号时根本没有过错,也会颁布禁令.
　　欺诈之诉的其他限制也先后被排除:普通法法官毫不犹豫地认为,为零售商提供"欺诈工具"的制造商具有可诉性,假冒他人商品的商人,即使其商品质量并不比被假冒者差,也同样具有可诉性.假冒之诉已成为英美法系对商誉给予救济的重要方式.在英美法系中,提起假冒之诉须具备三个要件:第一,原告以商标或商号等可识别的"外衣"向公众提供其商品或服务,并在该产品或服务上建立了商誉或名声,以至于该"外衣"成为公众借以特别识别原告商品或服务的媒介.第二,原告必须证明被告向公众作出了不实陈述,该不实陈述导致或极有可能导致公众相信他所提供的产品或服务就是原告的产品或服务.第三,原告必须证明他已经遭受损害,或在预防诉讼中极有可能遭受该损害,该损害是由于被告的不实陈述导致公众相信其商品或服务来源于被告而造成的.假冒之诉的条件实际上非常苛刻,尤其是必须建立了商誉而不是仅仅具有了相当的名声,该要求的门槛相当高,可谓曲高和寡,一般的商标权人由于迈不过这一道坎而难以蠃得假冒之诉.

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