商标显著性与混淆的联系

　　一直以来,人们对混淆可能理论的研究主要存在于认定混淆的可能的主要判断方法、混淆的不同种类以及混淆理论的功能,商标显著性只是认定混淆的可能的一个要素而已.但实际上,商标显著性与混淆可能理论有许多共同的特点和密切的联系:首先,两者都围绕着商标专用权,制约或实际影响着商标专用权的效力范围.商标显著性是商标的本质特征,按照毕比的"曝光理论",商标显著性越强,商标专用权范围越大,商标专用权的权利范围是由商标显著性所决定的.而混淆可能理论在划定侵权行为范围的同时,也实际上划定了商标专用权的权利范围,只不过它所划定的是商标专用权禁止效力的范围——权利人对于存在混淆可能的行为有权请求人民法院予以禁止.
　　其次,对两者的认定都需要结合消费者的认知状态.正如上文所述,对于商标显著性的认定,必须结合具体的消费者来判断.在消费者的头脑中,该商标是否与某个商品或服务的特定来源有联系是判断显著性的重要依据.对混淆的可能的判断也同样应当以消费者的认知为准.有学者就认为:"在就混淆之虞作出判断时,法官并不能单纯凭一己好恶,完全以自己的眼光看问题,而是应该模拟特定背景下,特定商品或特定市场上之消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情况,揣摩消费者心理状态作出最后判断."正如美国马里兰州地区法院所述:"就混淆的可能性判断而言,决定性的因素并不是两种行业或产品之间的相关性或近似程度,而是是否有相当数量的典型消费者存在发生混淆的可能."在立法者看来,无论是商标显著性的判断,还是混淆的可能判断都应当从消费者的角度出发.最后,两者都具有平衡社会公共利益与私人利益的功能.商标显著性在商标法中发挥着社会公共利益与私人利益"调节器"的作用,一个标识具有显著性意味着权利人对该标识享有排他性的专用权.而混淆的可能理论具有相同的功能.有学者就认为,"商标法固然保护注册商标专用权人之排他权利但亦应兼顾欲取得商标以从事竞争之企业之正当利益.……混淆之虞之认定不宜太宽松,以免企业动辄因为与注册商标有混淆之虞而无法取得新商标."为了维护市场经济的平等竞争,对于商标专用权的保护不应当任意扩大,否则,商标专用权人通过行使排他性权利将会损害他人的合法权利和自由.

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