商标是商誉财产化的标志

　　商誉与名誉等人格要素具有密切联系.但是,由于商誉保护的现实性需要,可以通过对商誉的技术改造,使其纯粹财产化.商誉人格属性的剥离也具有现实目标,即满足市场交易的需要.对于任何物而言,只有与特定人具有对应关系才成其为财产,一项财产的经济属性与人身属性必然结合在一起.根据财产与主体结合的程度不同,财产的人身属性可有固有性和盖然性之分.通常情况下,前者体现为对财产的抽象控制,直接表现为人格性,间接表现为财产利益,比如通过自己的知识技巧获得预期收益等.后者一般是现有无主物或者有主物与特定主体的随机结合,比如某人拥有的某一处房产可以与不同主体结合,成为不同主体的财产.
　　财产交易需要淡化人身依附性,自由转让的只能是单独存在具有价值的财产.所以与人身固有结合的财产很难自由交易,盖然结合的财产则可以自由转让.但是,与人身固有结合的财产也有市场交易的需要,一旦间接控制能够明确、具体,这种固有性也可以基于法律技术的改造而与经济利益相分离,分别产生人身权和财产权.所以,虽然从来源上看商誉是外部的正面的动态评价,具有人身依附性,但是由于自由交易的需要却可以技术化地演变为一类财产形态.正如人身依附性中的特殊地理利益可以通过不动产而固定一样,商品或者服务质量的商誉通过商标载体而固定,其内涵只依赖于质量,而不与特定主体相关联,注册商标中蕴含的商誉是纯粹财产化了的.可以说,注册商标对商誉的产权化发挥着至关重要的作用. 在权利模式下,权利范围确定、效力排他,权利人只需要证明权利存在即可禁止他人侵犯,但是这种禁止权或者排他权不是损害合法的市场竞争和公众利益的垄断权.在对财产的具体控制下,占有与利益相统一,不会产生市场性垄断,比如对建筑物的控制不至于产生对整个建筑物的控制或者垄断性控制.在抽象控制下,占有虚无与利益独享容易滋生垄断,绝对控制能够产生损害他人的效果.
　　因此,无形财产保护的权利模式需要明确无形财产的形态并以此平衡禁止权与许可权的利益范围.商誉的权利模式也需要两个条件:一是明确的商誉载体.商誉是对各种无形财产的抽象综合,是无形财产中的无形财产,商誉的利用或损害只能通过行为来判断,明确权利的界限必须指定存在对象.商誉与载体相结合,满足了商誉财产化的要求. 商誉的载体主要是具有开放性的识别性标记,随着科学技术发展和选择的自由度增加,识别性标记的范围越来越宽,比如域名的出现就拓宽了识别性标记向网络世界发展的空间.但是,对于每一类载体,都必须明确固定,以确保商誉指代的明确和稳定.商标财产化实际上只是商誉财产化的表征.二是区别对待商誉权利化.
　　如上所述,商誉有品牌商誉、企业商誉、固有商誉和商品或者服务商誉之分,按照商品或者服务商誉标准,任何生产该商品或者服务的企业都有可能利用了他人的商誉,是一种利用商誉的搭便车行为,那么商标权实际上产生了比专利垄断权还要强的商品或者服务垄断.普通商标保护的基础是品牌商誉,驰名商标制度保护的商誉则是固有商誉,两者的权利平衡点存在很大不同.按照消费者混淆理论,普通商标的保护是建立在直接混淆判断上的,驰名商标的跨类效力实际上是建立在间接混淆判断上的,即利用驰名商标的行为有产生赞助或者关联关系联想之虞,妨碍了商标传递信息的准确性,淡化了商标的唯一性,也欺骗了消费者.因此,商标对商誉产权化的支持不仅表现在载体的满足上,而且表现在载体的差别性上.

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