商标应当具有显著特征和可视性

　　显著特征指商标使用于商品或者服务上时,可以起到区别商品或者服务来自不同企业的特性.使用商标的目的是为了区别,如果一个商标没有显著特征,就无法起到区别作用.因此,显著特征是注册商标应具备的最基本的条件,不具备显著特征的标记不得作为商标注册,这已为世界各国所认可.
　　我国《商标法》第9条规定:申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突.TRS协议第15条第1款规定:任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合,均应能够构成商标.这类标记,尤其是文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合,以及上述内容的任何组合,均应能够作为商标获得注册.成员可要求把"标记应系视觉可感知"作为注册条件.
　　依据商标显著特征的取得方式,可分为固有显著特征的商标和经使用获得显著特征的商标.
　　固有显著特征的商标是指将某一标记使用于商品或者服务上时,消费者能够认识到这是用于区别商品或者服务来自不同企业的标记,可以直接作为商标保护.
　　自创性商标、任意性商标、暗示性的商标属于具有固有显著特征的商标.自创性商标是指商标的构成要素如字、词、图形、颜色等是由申请人设计的以前从未出现过的独创性的标记.如家用电器上使用的"SONY",胶卷上的"柯达 KODAK",复印机上的"施乐 XEROX",家用电器上的"海尔",皮鞋上的"康奈",这些要素本身并无含义,因此不会与任何商品或服务发生联系,所以在所有的商品或服务上都具有显著特征.自创性商标在进入市场之初因其本身并无含义,不为公众所知,产生识别效果的困难较大,如通过商标权人的努力该商标被消费者所接受,就可以获得最大的识别效果和最强的保护.
　　任意性商标是指商标的构成要素已经存在且有含义,但这些构成要素没有描述指定使用的商品或提供的服务的特点,与指定使用的商品或提供的服务无任何关系,能起到区别作用的标记.如家用电器上使用的"长虹",服装上的啄木鸟".但是有含义的商标不得在本商品或服务上注册,如"银杏"可以在"电视、音响"等商品上注册,但不能在水果上注册,因为该商标使用在"水果"上直接表示了商品的名称,显然不能起到区别不同的经营者的作用.
　　暗示性的商标是指商标的构成要素已经存在且有含义,但这些构成要素没有直接描述指定使用的商品或提供的服务的特点,仅仅是暗示商品或服务的特点,消费者通过商标不会立即想到商品的特点,需要通过思考或想像才能将商标与商品或服务的特点联系起来.如在乐器上使用"远声",鞋上的"美丽",茶叶上的"永赞"等,虽然暗示了商品的特点,但因为不是直接描述,仍然可以作为商标注册.
　　经使用获得显著特征的商标是指将某一标记使用于商品或者服务上时,该标记直接表示了商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地及其他特点,或者是本商品的通用名称、图形和型号等,消费者一般不会将其同特定的经营者联系在一起,原本起不到商标所具有的区别作用.但是该标记经过长时间、大范围的商业使用后,如果消费者已能够将其与特定的经营者联系在一起时,该标记就拥有了区别作用,获得了商标所应具有的显著特征在不违反《商标法》其他条款的情况下,可以作为商标予以注册.
　　我国《商标法》第11条第1款规定了不得作为商标注册的标志,第2款规定了第1款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册.例如牙膏上使用的"两面针"商标就属于经过使用取得了显著特"两面针"本是一种中药名,在牙膏上使用直接表示了商品的原料,不应作为商标准予注册.但经过长期的使用后(包括作为商标使用和各种宣传),消费者看到"两面针"就知道这是柳州两面针股份有限公司生产的"两面针"牌牙膏能够与其他厂家生产的其他品牌的牙膏区别开.此时"两面针"就具备了显著特征,能够起到商标所具有的识别作用,可以作为商标注册.
　　TRIPS协议第15条第1款规定:即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册.美国允许叙述性词汇及单纯的姓氏通过使用取得显著特征时予以注册.如" WINDOWS软件," CHINCHIN"威士忌," SHARP"电视等.欧共体商标法及大多数欧盟成员国,均允许叙述性词汇、商品或服务的常用甚至通用名称可以通过使用最终取得显著特征,但具有技术功用、美学价值或为商品本身的性质所决定的商品或其包装的外形不具有这样的可能.
　　西班牙和日本的不具备显著特征的标记通过使用最终取得显著特征的规定与上述国家和地区有显著的差异.西班牙商标法第11条只允许叙述性词汇可以通过使用取得显著特征,商品或服务的常用或通用名称、单纯的颜色及以提到的外形不具有这样的可能.日本商标法第3条只允许叙述性词汇、简单的姓氏和标记通过使用取得显著特征.商品或服务的常用或者通用名称可以通过使用取得显著特征是很难想像的,因为商品或服务的常用或者通用名称长期以来都被普遍使用于相关的商品或服务上,在这种情况下要取得显著特征是不可能的.
　　我国《商标法》第8条规定:任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册.《与贸易有关的知识产权协议》第5条第1款规定:成员可要求把"标记应系视觉可感知"作为注册条件.可视性标志是可以用人的视觉所感知的标记,其作用在于通过人的视觉就可以区别商品或服务来自不同的生产者或经营者.所以,在我国标志不仅要具有显著特征,还需具有可视性,才能申请商标注册.一些有显著特征的香味、音乐在某些国家可以注册为商标,但在我国因缺乏可视性而不能注册.

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