商标具有显著性的法律拟制与法律推定（1）

　　有学者认为:"在注册原则下,当事人申请注册的固有显著性标志,无须证明具有第二含义,即可以被推定为商标,属于法律的拟制."该种注册属于法律拟制,而这种法律拟制主要是出于减少"制度实施成本"的考虑.按照他的解释,"制度实施成本"指的是实现法律权利的司法成本,表现在两个方面:(1)行政或程序成本,包括提起维权诉讼的私人成本和公共成本,这一成本可以通过提起诉讼的频率与每一诉讼的平均花销来计量;(2)错误成本,即案件审理结果有误造成的成本,包括当事人不应当获得保护却受到保护的错误成本,以及当事人应当获得保护却没有受到保护的错误成本.对于上述观点,小编认为要搞清楚法律拟制与法律推定之间的差别和意义,才能确定商标显著性判断的性质.
　　按照《牛津法律大词典》的观点,法律上的拟制是指:"任何隐瞒或倾向于隐瞒一种规则已发生变化,其文字虽未变,但其作用却被修改了的事实的拟制.简而言之,就是将甲案件假定为乙案件,并在法律上如同乙案件的实例样加以对待.拟制常用于避免使法典或者法令发生障碍.在罗马法和英格兰法中,广泛地使用拟制作为发展法律的手段,将规则扩展至原来未包括在内的案件."梅因认为,"法律拟制"概念的使用,就是要用以表示掩盖,或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这一事实.对于法律拟制不仅梅因持这种观点,拉伦茨也将法律拟制看作一个说理的幌子,用以掩盖法院裁判的真正理由.法学上的拟制是有意地将明知为不同者,等同视之.法律拟制在法律中大量存在,例如公司法对公司的人格、国籍的拟制,民法中基于非血统关系而由法律确认产生的拟制血亲.从法律拟制的角度来看,在事实与规范之间,法律不仅有现实的一面,还具有超越现实的一面.在维护法律稳定性与确定性的前提下,法律拟制基于构成要件的相似性拓展了法律的适用范围,解决了实际问题.与法律拟制不同,法律推定是依据法律规定和既往经验认定事实的方法.法律推定是建立在事物发展的规律性及事物之间存在普遍联系的哲学观点之上的.人类通过实践和理论总结能够认识客观规律,从而形成了形式逻辑总的大前提,而人们通过对事实的判断将相似情形纳入规则判断之中,从而形成小前提,并根据大前提推理出最后的结论.法律推理在法律中大量存在,例如,《继承法》第25条规定:"继承开始后遗产分割前,继承人未明确表示放弃继承权的,视为接受."法律推定的合理性就在于它是建立在经验常识基础上的,是符合规律的事实判断.当然,在强调一般规则的同时,也是允许例外情形出现的.

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